Ena Carnero Arroyo*
La política migratoria de la Unión Europea (UE) atraviesa una transformación que suscita crecientes preocupaciones desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH). El Consejo de la UE aprobó el 1 de octubre de este año el nuevo Reglamento de Retorno, que sustituye a la Directiva de 2008/115/CE (directiva sobre normas comunes para expulsar a migrante irregulares) e incorpora el marco jurídico para la creación de centros de migrantes en terceros países. Previamente, el Parlamento Europeo, ya había aprobado el nuevo Reglamento con 418 votos a favor, 218 en contra y 30 abstenciones.
La creación de los centros de retorno, en países que no son europeos, constituye un paso significativo hacia la externalización del control migratorio. Aunque los Estados tienen la facultad legítima de regular quienes entran y salen de su territorio, las medidas aprobadas plantean interrogantes sobre su compatibilidad con las obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos de las personas migrantes, refugiadas y otras en situación de movilidad.
Algunos antecedentes sobre la ejecución de la política migratoria europea nos dan luces sobre las dificultades que enfrentaria la ejecución de dicho Reglamento una vez que entre en vigor. Un antecedente significativo es la Declaración UE-Turquía de marzo de 2016, de acuerdo a la cual se estableció un mecanismo para devolver a Turquía a determinados migrantes que llegaban irregularmente a las islas griegas. Este entendimiento, presentado como una respuesta a la denominada crisis de refugiados, fue cuestionado por su naturaleza jurídica, las insuficientes garantías de protección y las dificultades para someterlo a un control jurisdiccional efectivo.
La controversia adquirió especial relevancia con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de octubre de 2024, asunto C-134/23, dictada por efecto de una cuestion prejudicial planteada por el Consejo de Estado griego. El problema consistía en determinar las consecuencias jurídicas de considerar a Turquía como “tercer país seguro” cuando éste había suspendido la readmisión de solicitantes de protección internacional procedentes de Grecia.
El Tribunal de Luxemburgo sostuvo que la imposibilidad de readmisión no impedia, por si misma, la designación general de un Estado como tercer país seguro; sin embargo, estableció que las autoridades nacionales no podían declarar inadmisible una solicitud de protección internacional cuando se hubiera constatado que el tercer país no admitiría o readmitir al solicitante. La sentencia puso así de manifiesto una contradicción de las políticas de externalización, pues no basta con identificar formalmente un destino como seguro si las personas afectadas no pueden acceder efectivamente a la protección que supuestamente ofrece.
Este precedente resulta especialmente pertinente ante la posibilidad de establecer centros de retorno fuera del territorio europeo. Estos centros permitirían trasladar a personas extranjeras, sujetas a decisiones de retorno, a terceros países con los que existan acuerdos específicos, incluso cuando no sean sus países de origen Aunque la medida se presenta como un instrumento para mejorar la eficacia de los procedimientos migratorios, existe el riesgo de que termine convirtiéndose en un mecanismo de deportación hacia territorios donde la protección de los derechos humanos no esté garantizada.
Jurídicamente se produce una gran tensión jurídica con el principio de no devolución (non-refoulement), establecido en la Convención de 1951 sobre el “Estatuto de los Refugiados” y reafirmado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De acuerdo con el principio, se prohibe devolver a una persona a un territorio donde pueda sufrir persecuión o donde exista un riesgo real de tortura o tratos inhumanos o degradantes. Comprende también la prohibición de devoluciones indirectas cuando exista el riesgo de que el tercer Estado transfiera posteriormente a la persona hacia un lugar donde pueda sufrir tales vulneraciones.
Por ello, la aceptación de una persona migrante por un tercer país no constituye garantía suficiente de seguridad. Toda decisión de retorno debe estar precedida de una evaluación individualizada de los riesgos, contar con mecanismos efectivos de impugnación y asegurar que la persona no será expuesta a vulneraciones de sus derechos humanos. El tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el asunto Hirsi Jamaa y otros contra Italia, ha reafirmado que las operaciones de control migratorio fuera del territorio estatal no eximen a los Estados de sus obligaciones internacionales cuando ejercen jurisdicción sobre las personas afectadas.
Particular preocupación suscita la situación de los grupos vulnerables como los niños no acompañados. Si bien es cierto están excluidos del Reglamento que es la norma común europea, queda a disposición de los Estados miembros su tratamiento ante una situación irregular. El interés superior del niño, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe orientar toda decisión que afecte a menores de edad, independientemente de su situación migratoria.
Es necesario que se garantice también la protección de las mujeres víctimas de trata y de otros grupos vulnerables A estas preocupaciones se añaden las consecuencias de ampliar los periodos de internamiento y reforzar las medidas coercitivas para ejecutar las expulsiones.
La externalización de los retornos plantea interrogantes sobre la responsabilidad internacional de los Estados europeos. El traslado de personas a instalaciones situadas fuera de las fronteras de la Unión no puede utilizarse para eludir las obligaciones de protección que derivan de sus decisiones y actuaciones. La doctrina de la seguridad en las fronteras implica el endurecimiento de las políticas migratorias, que se traducen en una creciente vigilancia de las personas migrantes, detención y expulsión sin garantías del debido proceso.
En este contexto, resulta inevitable preguntarse por la coherencia entre estas iniciativas y los valores que fundamentan el proyecto europeo. El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea reconoce la dignidad humana, la democracia, el Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos como valores constitutivos de la Unión. Asimismo, el artículo 21 establece que su acción exterior debe inspirarse en esos principios y en el respeto del derecho internacional.
Es evidente que las disposiciones del Reglamento de retorno no pueden prevalecer sobre la prohibición de devolución, el acceso a la justicia y la protección de los derechos humanos.
Por ello, la UE debería reconsiderar las disposiciones mas controvertidas del citado Reglamento y garantizar que su aplicaxción se ajuste plenamente al derecho internacional de los Refugiados. Al DIDH y a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Resulta indispensable establecer mecanismos efectivos de supervisión independiente, control jurisdiccional, evaluación individual de riesgos y priotección reforzada de los niños y demas personas vulnerables.
En definitiva, el desafio de la Unión Europea no consiste unicamente en diseñar una politica migratoria mas eficaz para la seguirdad de los Estados miembros, sino en demostrar que puede hacerlo sin renunciar a los principios que sustentan su legitimidad juridica y democrática. La protección de los derechos humanos no debería considerarse un obstáculo para la gestión migratoria, sino el límite indispensable y la condición de legitimidad de cualquier política de retorno.
*Ena Carnero Arroyo
Profesora principal de Derecho Internacional y de Derecho de Integración en la Facultad de Derecho y Ciencia Politica de la universidad Nacional de Trujillo-Perú. Directora del Programa de Estudios Internacionales “Justicia y DDHH”.