Walter Arévalo* y Gabriel Concha**

El pasado 5 de marzo Sudan interpuso una demanda en contra de los Emiratos Árabes Unidos (EAU) por violar sus obligaciones emanadas de la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio o Convención Contra el Genocidio.

La acusación del gobierno de Sudan se da por el apoyo y control de los EAU sobre un grupo paramilitar conocido como la Rapid Support Forces (RSF), quienes han dirigido ataques sistemáticos contra los Masalit en la región de Darfur Occidental. Esta región no ha sido extraña al conflicto ya que desde 2003 las políticas del gobierno de Omar Al-Bashir en la Guerra en Darfur llevaron a la declaratoria de un genocidio. De hecho, el exmandatario está siendo procesado por la CPI por dicho crimen. Dos décadas después y luego de la caída del régimen, desde el 15 de abril de 2023, nuevamente los habitantes que étnicamente no se identifican como árabes son blanco de la RSF posiblemente configurando un nuevo genocidio.

La guerra civil entre el RSF y las fuerzas armadas cambió su curso rápidamente en el último año, permitiendo que las últimas recobraran el control de la capital y del gobierno. En consecuencia, la RSF se vio acorralado en la región de Darfur, por lo que no es sorprendente que el nuevo gobierno de Sudan buscara detener el suministro de armas y la financiación de la principal disidencia mediante la demanda internacional.

El caso hace parte de la ya consolidada tendencia de litigio ante la Corte en el cual los Estados emplean la cláusula de competencia de la Convención para estudiar casos de conflicto armado y buscar, independientemente del resultado final del caso, influir en el desarrollo del mismo.

El año pasado se vio el desarrollo de varios litigios relacionados con la Convención, particularmente con respecto a terceros Estados, i.e. Las intervenciones de Estados europeos en el caso Ucrania c. Rusia, la demanda de Sudáfrica en el caso contra Israel, los avances del caso Myanmar c. Gambia y la solicitud de medidas provisionales para detener el suministro de armas por Alemania Israel en el caso Nicaragua c. Alemania.

Este caso, sin embargo si se trata de un Estado lesionado, al ser Sudan víctima de las acciones de EAU. Este concepto de standing ante la Corte Internacional de Justicia se da por la violación de obligaciones erga omnes, es decir debidas a todas las partes, en particular, los artículos 1, 2 y 3 de la Convención. Además, estas obligaciones tienen rango ius cogens. Esta configuración se da debido al apoyo militar, logístico, equipamiento, control y coordinación de mercenarios de todo el mundo, incluyendo Colombia, por parte de la RSF en detrimento de los Masalit.

El analizar los elementos de jurisdicción se encuentra una gran discusión sobre el futuro del caso, incluso desde la solicitud de medidas provisionales. Pues bien, a pesar de que ambos estados son parte de la Convención contra el Genocidio, los EAU presentaron una reserva al artículo IX, cláusula que le da competencia a la corte para estudiar violaciones de la Convención. En principio, esta reserva excluiría la posibilidad de llevar a los Emiratos Árabes ante la corte. No obstante, existe gran discusión sobre el mencionado artículo y los efectos de las reservas.

La posibilidad de presentar una reserva a un tratado se da como método para asegurar el consentimiento, permitiendo así la ratificación universal de tratados. El régimen que regula las reservas se encuentra en la Convención de Viena de Derecho de los Tratados que, si bien no es aplicable retroactivamente al ser posterior a la Convención contra el Genocidio, sus disposiciones reflejan una costumbre internacional bien asentada. En principio, las reservas pueden ser objeto de rechazo. No obstante, desde el caso de la Opinión Consultiva de la misma Convención, se exploró las consecuencias de una reserva incompatible con el objeto y fin de un tratado. A diferencia de las objeciones a una reserva, que genera efectos vis-a-vis entre los Estados, las reservas que van en contra del objeto y fin del tratado se deberían entender como no escritas.

Ahora bien, cabe preguntarse si la reserva sobre el articulo IX sería en contravía del objeto y fin de un tratado. Esta discusión se ha visto particularmente difícil, no solo por el obstáculo que representa expone objetivamente el objeto y fin, sino por las diversas posiciones. Al analizar estrictamente la jurisprudencia de la CIJ en los casos de la opinión consultiva, Yugoslaia c. España, Yugoslavia . EEUU, RDC c Ruanda, Croacia/Bosnia c. Serbia la respuesta pareciera decantarse por que no es contraria al objeto y fin. No obstante, los casos antes mencionados han tratado tangencialmente el tema, resolviendo los asuntos en un compromiso que no se aventura a discutir el fondo de la cuestión. De hecho, así quedó plasmado en la opinión disidente del Juez Koroma en el caso Congo. La opinión disidente criticó fuertemente a la Corte por no haber tomado una posición frente la validez de la reserva. La opinión mayoritaria en su momento fue que, al un país no objetar la reserva, de cierta manera aceptaba la validez de la misma.

Sin embargo, Koroma hace una distinción fundamental entre el mecanismo de la objeción de las reservas, que como ya se dijo opera vis-a-vis, y validez de una reserva incompatible. Esta última no requeriría la manifestación de un Estado ya que opera frente a toda la comunidad del Tratado. Al analizar la práctica estatal no son pocos los Estados que han sostenido que la reserva al artículo IX resulta incompatible. Al respecto cabe recordar la Observación General del Comité de Derechos Humanos en el cual expone que a su juicio resulta incompatible realizar reservas a un tratado de derechos humanos.

Para reforzar este argumento, al estudiar el texto del artículo en inglés, la competencia a la Corte se da para asegurar “application or fulfilment”. Según Sudan, esta expresión demuestra la intención de incluir la cláusula compromisoria como parte esencial del tratado, sin la cual no sería posible la ejecución del mismo.

En contraposición, hay quienes plantean que, por más noble que sea un concepto de jurisdicción universal, la Convención simplemente menciona la Corte como uno de los foros de arreglo de controversias, dejando la posibilidad de acudir a otros de os que trata la Carta de Naciones Unidas, a partir de una lectura del artículo VI donde se menciona el Consejo de Seguridad.

El otro asunto curioso es el momento procesal en el que se da esta discusión. Al haberse introducido una solicitud de medidas provisionales la Corte tiene la posibilidad de iniciar una discusión prima facie sobre su jurisdicción. De hecho, resultaría interesante que la Corte, a pesar de saber que el éxito d ellos méritos el limitado o que posiblemente se caría en excepciones preliminares, estudiase la jurisdicción prima facie en la medida provisional y generar una incidencia real en el conflicto sudanes.

Empero, esta conclusión puede no superar el estándar. Al comparar con la reciente orden de medidas provisionales en el caso Sudáfrica c. Israel, la Corte, en su análisis de jurisdicción prima facie concluyó que “The Court notes that South Africa and Israel are parties to the Genocide Convention and that neither of them has entered a reservation to Article IX or any other provision of the Convention.” El hecho que haya considerado la existencia de reservas como un derrotero de su jurisdicción en esta etapa demuestra las pocas probabilidades de éxito.

Al respecto cabe plantearse una opción controversial. La prohibición del Genocidio es sin duda alguna una norma ius cogens. En ese sentido, como norma perentoria tiene primacía sobre cualquier norma que le sea contraria. En ese sentido debemos plantearnos si una norma procesal, o la reserva a una norma procesal podría entrar en conflicto con la norma y cuáles serían sus consecuencias.

En primer lugar hay que decir que el posible conflicto no se da respecto al artículo IX ya que este no es el objeto como lo sería la reserva al mismo artículo. En lugar de hablar de la objeción a la reserva o la invalidez por ir en contra del objeto y fin se puede analizar a la luz de las recientes conclusiones en materia de ius cogens por parte de la Comisión de Derecho internacional. La conclusión 13.2 establece que “una reserva no puede excluir o modificar el efecto legal de un tratado de un tratado en materia contraria a una norma perentoria de derecho internacional general (ius cogens). Según la comisión:

El párrafo 2 del proyecto de conclusión 13 se refiere a las reservas que, a primera vista, son neutras y no se refieren a normas imperativas, pero cuya aplicación sería contraria a una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Tales reservas no son válidas. Inspirándose en el párrafo 2 de la directriz 4.4.3 de la Guía de la práctica sobre las reservas a los tratados, el proyecto de conclusión 13 establece que una reserva no puede excluir o modificar los efectos jurídicos de un tratado de manera contraria a una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens). El ejemplo típico identificado en el comentario de la directriz 4.4.3 es el de una reserva «destinada a excluir a una categoría de personas del beneficio de ciertos derechos reconocidos por un tratado ». El derecho a la educación, aunque muy importante, no es en este momento una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens). Así pues, la formulación de una reserva a una disposición convencional que proclame un derecho a la educación no sería, como tal, contraria a una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens), ni constituiría una reserva a una disposición convencional que refleje una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens). Sin embargo, una reserva que limite la aplicación de tal derecho a un grupo racial determinado o que excluya a un grupo racial determinado del disfrute del derecho convencional bien puede considerarse contraria a la norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens) que prohíbe la discriminación racial. [1]

Al comparar la reserva planteada por los EAU, esta podría ser invalida, no necesariamente por ser contraria al objeto y fin, o al menos no únicamente, sino por ir en contra de la aplicación de una norma ius cogens como lo es la prohibición del genocidio y a tomar las medidas a evitar. Si efectivamente los EAU mediante la reserva incumplen su deber internacional en materia de genocidio al evitar su judicialización, entonces tendría que ser considerada como invalida. El evitar la jurisdicción de la Corte plantea un obstáculo objetivo en la aplicación efectiva de la prohibición del Genocidio, al limitar la posibilidad de declarar la responsabilidad de un Estado y ordenar acciones determinadas. Más aun, cuando se analiza el caso concreto, tal medida podría ser discriminatoria con los Masalit. Lo anterior no implica, necesariamente, que las reservas en general sean contrarias a las normas perentorias, sino que requiere un análisis concreto.

Por otro lado, el camino de los efectos de las obligaciones ius cogens nos llevan a analizar los efectos sobre la comunidad. El régimen de responsabilidad internacional impone el deber de cooperación para poner fin a las serias violaciones de derecho internacional. Esto debería incluir a la Corte como institución a fin de que, analice el caso rechazando preliminarmente la reserva, al menos prima facie a fin de adoptar medidas provisionales, de conformidad con el artículo 41 del Proyecto de Artículos de Responsabilidad Internacional por Hechos Internacionalmente ilícitos.

Al considerar que Dire Tladi es actualmente miembro de la Corte y fue el responsable de las conclusiones en materia de normas ius cogens, es a penas esperable que este elemento haga parte de la discusión de objeciones preliminares, incluso en la etapa de medidas provisionales.

Ahora bien, el principal obstáculo será, al igual que la invalidez por objeto y fin, la existencia de otros métodos que permitan controvertir las violaciones del tratado. No obstante, una lectura exegética resalta que el único método de resolución de conflictos explícitamente mencionad es la Corte, mientras que la mención al Consejo de Seguridad obedece a efectos diferentes. En consecuencia, antes de remitirse a instrumentos externos en un ejercicio de interpretación sistemática, se debería dar prioridad a la selección de método del tratado.

En todo caso, al abiertamente considerar esta como invalida la reserva al artículo IX podría desembocar en una ola de denuncias de la convención debido a un miedo a litigios en contra de Estados envueltos en conflicto armados. No obstante, tal denuncia podría representar una situación así como la denuncia de Corea del Norte al Pacto de Derechos y Políticos. Aun así la denuncia de los tratados de derechos humanos es un tema, en sí mismo, controversial. En todo caso, las disposiciones de la Convención, al ser ius cogens no necesitarían de Estados parte, contrario a la cláusula compromisoria.

En todo caso, tanto la solicitud de medidas como el caso mismo se presentan como una oportunidad novedosa que se distingue de los otros cuatro casos de genocidio actualmente estudiados por la Corte. Sus repercusiones no estarían aisladas a los otros casos, sino a cualquier forma de litigio de la Convención.

[1] Draft Conclusions on Identification and Legal Consequences of Peremptory Norms of General International Law (Jus Cogens), with Commentaries (2022). A/77/10. Nueva York: Naciones Unidas, 2022.

*Walter Arévalo
Profesor Principal de Carrera Académica y Director del Grupo de Investigación en Derecho Internacional de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Presidente de ACCOLDI – Academia Colombiana de Derecho Internacional, Director local del Proyecto BRIDGE de la red Jean Monnet de la Comisión Europea cofinanciado por el Programa Erasmus+ de la Unión Europea. Tutor de la Academia de Derecho Internacional de la Haya (2019). Miembro del Anuario Colombiano de Derecho Internacional. Co-Director de la especialización en derecho internacional. Universidad del Rosario. Director de la Red Latinoamericana de Revistas de Derecho Internacional. Asociado del Instituto Hispano Luso Americano de Derecho Internacional. walter.arevalo@urosario.edu.co

**Gabriel Concha
B. A. Estudiante y monitor de la Maestría en Derecho Internacional en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario (Colombia). Miembro del Grupo de Investigación de Derecho Internacional. gabriel.concha@urosario.edu.co

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