Nuno Cunha Rodrigues*

O modelo institucional de regulação independente, com raízes históricas nos Estados Unidos da América, durante o período do New Deal, foi disseminado a nível global, encontrando-se atualmente presente na grande maioria dos países que acolhem economias de mercado.

As entidades reguladoras atuam, tipicamente, em setores onde se verificam falhas de mercado (v.g. setores em rede como energia; comunicações; transportes ou noutros como os setores bancário; segurador ou de valores mobiliários).

A atuação visa colmatar as identificadas falhas de mercado através de uma intervenção independente dos poderes político; legislativo ou judicial que assegure a existência de condições estruturais aptas a permitir o funcionamento de mercados concorrenciais onde sejam atenuadas ou eliminadas as falhas de mercado subjacentes. Por esse motivo as entidades reguladoras são também designadas por quarto poder.

As decisões administrativas tomadas pelas entidades reguladoras foram sempre objeto de escrutínio judicial nos EUA.

Neste contexto destaca-se a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no caso Skidmore v. Swift & Co., de 1944[1], de harmonia com a qual a deferência judicial deveria ser concedida de forma casuística, com base na capacidade de persuasão da interpretação da agência, tendo em conta elementos como a consistência de posição, o método interpretativo seguido e o conhecimento da entidade reguladora.

Contudo, o precedente Skidmore era criticado pela falta de clareza e previsibilidade. Assim, e até 1984, os tribunais americanos aplicavam uma variedade de padrões de revisão de decisões de entidades reguladoras sem um critério claro e uniformizador.

Neste contexto a decisão adotada pelo Supremo Tribunal Federal, em 1984, no caso Chevron, representou uma rutura com os precedentes judiciais anteriores.[2]

O caso Chevron surgiu na decorrência da implementação da Lei do Ar Limpo (Clean Air Act). A Agência de Proteção Ambiental (Environmental Protection Agency (EPA)), entidade responsável pela proteção ambiental, tinha adotado uma nova interpretação para a seção 172(b)(6) da lei, de harmonia com a qual novas “fontes” de poluição deviam ser submetidas a um rigoroso processo de revisão antes de entrar em operação em áreas que não atendessem aos padrões de qualidade do ar.

Tendo presente a ambiguidade legislativa, a EPA redefiniu o termo “fonte” para permitir que todas as unidades de emissão dentro de uma única fábrica industrial fossem consideradas como uma única “fonte” (“bubble concept“).

Isso significava que uma empresa poderia modificar ou adicionar novas unidades de emissão dentro de uma fábrica sem passar pelo processo de revisão, desde que as emissões totais da fábrica não aumentassem.

Essa interpretação foi contestada pelo Natural Resources Defense Council (NRDC), que argumentou que a interpretação da EPA enfraquecia a proteção ambiental da lei.

O Supremo Tribunal Federal dos EUA, numa decisão unânime, reverteu a decisão do Tribunal de Apelações do Circuito de D.C. e validou a interpretação da EPA, em 1984, no caso Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc.13.

Nesse acórdão, o Supremo Tribunal estabeleceu o que passou a ser designado como o “teste de dois passos” para a revisão judicial de interpretação legal feita por entidades reguladoras.

Este teste de “dois passos” seria realizado da seguinte forma:

i) Primeira etapa: o tribunal deve determinar se o legislador se terá manifestado, de forma direta e inequívoca, sobre a questão ou se, de forma diversa, verifica-se alguma ambiguidade legislativa.

Para tal o tribunal deve empregar os métodos tradicionais de interpretação da lei (v.g. procedendo à análise do texto legal; da mens legislatoris ou do contexto histórico) para verificar se a lei é clara, e não ambígua, em relação ao ponto em questão.

Caso o tribunal conclua que o legislador é claro no sentido e resultado apontados, a entidade reguladora e o tribunal devem acolher a interpretação pelo que qualquer outro resultado interpretativo – nomeadamente alcançado pela entidade reguladora – deve ser rejeitado.[3]

ii) Segunda etapa: uma vez percorrida a primeira etapa e caso o tribunal conclua pela existência de ambiguidade legislativa ou até pela existência de uma lacuna legal, este deve apreciar se a interpretação proposta pela entidade reguladora é “permissível”, “razoável” ou “admissível”.

Neste cenário, o tribunal deve conceder deferência judicial ao entendimento da entidade reguladora, ainda que este possa não ser a única interpretação possível, ou mesmo que o tribunal, se interpretando a lei, pudesse chegar a uma conclusão diferente. Na verdade, não se pretende obter a melhor interpretação possível da lei mas apenas perceber se a interpretação realizada pela entidade reguladora corresponde a uma escolha razoável, dentro do leque de possibilidades permitidas pela ambiguidade legal.

Dito de outra forma, o teste de “dois passos”, definido na jurisprudência Chevron, reside na ideia de que, diante da ambiguidade ou falta de clareza legislativa, presumia-se a delegação implícita do legislador na entidade reguladora para interpretar a lei, atento o conhecimento técnico, autonomia decisória e a capacidade de adaptação às complexidades das políticas públicas que aquelas entidades dispõem. Por outras palavras, os tribunais devem aceitar as decisões das agências reguladoras quando estas decorrem da discricionariedade que a lei lhes confere.

A decisão do Supremo Tribunal Federal norte-americano passou a ser vulgarmente denominada como “doutrina Chevron” tendo reforçado o papel das entidades reguladoras, enquanto intérpretes primários da lei.

Esta decisão marcou uma mudança significativa, estabelecendo um padrão de deferência judicial para com as entidades reguladoras, em sentido diverso do que resultava da jurisprudência Skidmore.

Os fundamentos que sustentam a “doutrina Chevron” são múltiplos e refletem uma complexa interação de princípios constitucionais, pragmatismo administrativo e considerações de política pública considerando o (a) conhecimento técnico e especializado; (b) a delegação implícita do legislador e a divisão de poderes; (c) legitimidade democrática e responsabilidade política; (d) segurança jurídica e previsibilidade; (e) eficiência administrativa e descongestionamento judicial.

Porém, houve igualmente objeções à “doutrina Chevron”, nomeadamente assentes no (a) prejuízo que representava para a função judicial de afirmar a interpretação jurídica adequada (“judicial review”); (b) a falta de accountability democrática das entidades reguladoras; (c) o poder excessivo que a doutrina concede às entidades reguladoras para a prossecução de políticas públicas ou (d) a instabilidade regulatória que pode advir, em sentido oposto ao preconizado pelo Supremo Tribunal Federal, que procurava assegurar segurança jurídica.

Certo é que, decorridos mais de quarente anos desde a “doutrina Chevron”, o Supremo Tribunal Federal dos EUA revisitou-a, tendo proferido o acórdão Loper Bright Enterprises v. Raimondo, em 28 de junho de 2024, onde alterou a “doutrina Chevron”[4]

A decisão de 2024 surge na sequência de um litígio envolvendo pescadores de arenque do Atlântico e o National Marine Fisheries Service (NMFS), uma agência federal dos EUA. Estava em causa a aplicação da Lei de Conservação e Gestão da Pesca Magnuson-Stevens (Magnuson-Stevens Fishery Conservation and Management Act), que exigia que certas embarcações pesqueiras levassem um observador federal a bordo para monitorar as atividades realizadas a bordo.

A NMFS interpretou a lei tendo concluído que deviam ser os próprios pescadores a suportar os custos dos observadores a bordo, estimados em US$ 710 por dia.

Mais tarde, um grupo de pescadores contestou judicialmente a interpretação da entidade federal, argumentando que a lei não autorizava a agência a impor tal encargo financeiro.

Os tribunais de primeira e segunda instâncias manifestaram-se de acordo com a interpretação da entidade reguladora, aplicando a “doutrina Chevron” e deferindo à interpretação “razoável” da agência sobre a suposta ambiguidade na lei.

Nesta decorrência, o Supremo Tribunal foi chamado a pronunciar-se sobre os recursos judiciais interpostos, nos quais era questionada não apenas a interpretação específica da lei de pesca, operada pela entidade reguladora, mas a própria validade e o alcance da “doutrina Chevron”.

De acordo com o recurso, bem como os diversos amici curiae que foram juntos ao processo, a “doutrina Chevron” delegava indevidamente a função de interpretar a lei, que competia ao poder judicial, no poder executivo – rectius nas entidades reguladoras -, o que violava o princípio da separação de poderes e o juízo central de harmonia com o qual compete prima facie aos tribunais a tarefa de interpretar a lei.

Numa decisão surpreendente, adotada por uma maioria de seis juízes federais contra três, o Supremo Tribunal Federal revogou o entendimento expresso no acórdão de 1984, que tinha motivado a “doutrina Chevron”.

Neste novo acórdão, de 2024, o Supremo Tribunal afirmou que a aplicação da “doutrina Chevron” era contraditória com a Lei de Procedimento Administrativo (Administrative Procedure Act – APA), de 1946, de harmonia com a qual compete aos tribunais devem “decidir todas as questões de direito relevantes” ao rever as ações de agências. Esta lei não previa um padrão de deferência judicial relativo à interpretação da lei, ainda que perante uma eventual ambiguidade legal.

O Supremo Tribunal estribou-se nos seguintes argumentos para alterar a posição afirmada no “acórdão Chevron”:

(i) A independência do poder judicial e a interpretação da lei que a este incumbe, que estaria a ser posta em causa pela “doutrina Chevron”;

(ii) A insuficiência do argumento segundo o qual o conhecimento técnico das entidades reguladoras justificaria a “doutrina Chevron”;
a ausência de fundamento legal à luz da Lei do Procedimento Administrativo (APA);

(iii) A tudo isto acresceria a circunstância de o Supremo Tribunal ter considerado que a “doutrina Chevron” assentava num entendimento jurisprudencial cuja concretização era impraticável e inconsistente pelo que não podia ser considerada no contexto do funcionamento de qualquer Estado de Direito nem ser protegida enquanto precedente judicial.[5]

A jurisprudência Loper Bright teve um impacto significativo na forma como passaram a ser entendidas as decisões de entidades reguladoras nos EUA.

Importa, por isso, averiguar o impacto que possa ter motivado na União Europeia.

É sabido que, na União Europeia, o controlo judicial de decisões de entidades reguladoras é essencial para assegurar o controlo da legalidade daquelas decisões bem como para garantir os direitos de defesa dos particulares alvo de decisões sancionatórias.

Concretiza-se, desta forma, uma autêntica tutela jurisdicional efetiva, imprescindível para o funcionamento de qualquer Estado de Direito.[6]

Na União Europeia, as decisões da Comissão Europeia, nomeadamente no contexto de aplicação do Direito Europeu da Concorrência, são recorríveis para o Tribunal Geral da União Europeia. Como decorre do TFUE, o Tribunal de Justiça da União Europeia “(…) é competente para conhecer dos recursos com fundamento em incompetência, violação de formalidades essenciais, violação dos Tratados ou de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação, ou em desvio de poder […]”[7].

Este Tribunal tem jurisdição para avaliar a legalidade das decisões da Comissão, podendo anulá-las. Não tem, contudo, competência para emitir uma nova decisão que substitua a adotada pela Comissão. O Tribunal tem ainda plena jurisdição para alterar o montante das coimas, podendo suprimir, reduzir ou aumentar a coima aplicada pela Comissão[8].

Ainda no âmbito da aplicação do Direito Europeu da Concorrência, e no caso particular do chamado regime de controlo de concentrações, a jurisprudência do Tribunal de Justiça tem vindo a densificar os parâmetros do equilíbrio interinstitucional entre o poder judicial e o poder administrativo, essencial na prossecução dos objetivos dos Tratados no que diz respeito à proteção da concorrência e ao pleno desenvolvimento do mercado interno.

No acórdão Aalborg, de 2004, o Tribunal pareceu acolher a “doutrina Chevron” ao reconhecer que “a fiscalização que os órgãos jurisdicionais comunitários exercem sobre as apreciações económicas complexas feitas pela Comissão limita-se necessariamente à verificação do respeito das regras processuais e de fundamentação, bem como da exactidão material dos factos, da inexistência de erro manifesto de apreciação e de desvio de poder”[9].

Em sentido idêntico, mo acórdão Laval[10], o Tribunal viria a acrescentar que “[…] o tribunal comunitário deve, designadamente, verificar não só a exactidão material dos elementos de prova invocados, a sua fiabilidade e a sua coerência, mas também fiscalizar se estes elementos constituem a totalidade dos dados pertinentes que devem ser tomados em consideração para apreciar uma situação complexa e se são susceptíveis de fundamentar as conclusões que deles se retiram”.

Também no acórdão Alrosa[11], o Tribunal de Justiça pareceu refletir uma concepção semelhante à decorrente da “doutrina Chevron” quando criticou a decisão tomada pelo TGUE. Afirmou então o TJUE que “[…] o Tribunal de Primeira Instância apresentou a sua própria avaliação das circunstâncias económicas complexas e substituiu, assim, a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação, imiscuindo-se, desta forma, na margem de apreciação desta, em vez de fiscalizar a legalidade da apreciação da Comissão.

Mais recentemente, no acórdão Canal+[12], o Tribunal de Justiça anulou um acórdão do Tribunal Geral, por ter entendido que este encontrava-se viciado por um erro de direito no que respeitava à apreciação por parte da Comissão Europeia da proporcionalidade da decisão em causa em relação aos efeitos adversos dos compromissos apresentados pela visada sobre os interesses de terceiros.

Finalmente, deve referir-se o acórdão UPS, de 2019[13] no qual o TJUE foi chamado a pronunciar-se sobre os modelos econométricos de análise utilizados pela Comissão Europeia para apreciar uma operação de concentração.

A Comissão tinha proibido a aquisição da TNT Express pela UPS, por considerar que a mesma seria restritiva da concorrência no Espaço Económico Europeu tendo esta conclusão tido por base uma análise econométrica que levou a Comissão a concluir que existia um risco de aumento de preços na maioria dos mercados em causa.

Em sede de recurso, o Tribunal Geral anulou a decisão da Comissão com fundamento na violação dos direitos de defesa da UPS por considerar que o modelo econométrico de concentração de preços utilizado pela Comissão diferia significativamente daquele que tinha sido comunicado à UPS durante o processo administrativo, sem que a Comissão lhe tivesse dado a oportunidade de apresentar observações sobre as alterações efetuadas.

Esta decisão foi mais tarde confirmada pelo Tribunal de Justiça para quem os modelos econométricos, enquanto instrumentos quantitativos essenciais à análise prospetiva realizada pela Comissão no controlo de concentrações, exigem uma base metodológica tão objetiva quanto possível para assegurar resultados imparciais.

Mais considerou que a divulgação desses modelos e das opções metodológicas que lhes subjazem é fundamental para garantir a equidade do processo e o respeito pelo princípio da boa administração, previsto no artigo 41.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

Tudo isto parece refletir, no plano europeu, a ideia subjacente à “doutrina Chevron”, de deferência judicial para com as decisões de entidades reguladoras, não havendo sinais de que, na União Europeia, inversão decorrente da jurisprudência Loper Bright possa ser seguida pelo TJUE ou pelos tribunais nacionais.

[1] V. Skidmore v. Swift & Co., 323 U.S. 134 (1944).
[2] V. Chevron U.S.A. INC. v. Natural Resources Defense Council, Inc. 467 U.S. 837 (1984).
[3] O Supremo Tribunal afirmou o seguinte a este propósito: “Se a intenção do Congresso for clara, isso encerra o assunto; pois o tribunal, assim como a agência, deve dar efeito à intenção expressa e inequívoca do Congresso”.
[4] V. Loper Bright Enterprises v. Raimondo (2024), 603 U.S. 369 (2024).
[5] Houve, porém, três votos em sentido contrário que defenderam a manutenção da “doutrina Chevron” uma vez que esta permitia salvaguardar o conhecimento técnico da agência e a sua independência; garantia a aplicação uniforme da lei podendo, a sua revogação, implicar uma maior judicialização e instabilidade regulatória, levando ainda à transferência do poder de definir a execução de políticas públicas do poder exceutivo para o poder judicial.
[6] V. acórdãos TEDH, Schmautzer c. Áustria de 23 de outubro de 1995, série A, n.º 328-A, § 36; Valico S.R.L. c. Itália de 10 janeiro de 2001, Coletânea dos acórdãos e decisões 2006-III, p. 20 e jurisprudência referida, e A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Itália de 27 de setembro de 2011, §§ 58 e 59.
[7] Cf. artigo 263.º do TFUE.
[8] Cf. artigos 261.º do TFUE e 31.º do Regulamento 1/2003.
[9] Cf. Acórdão de 7.1.2004, Aalborg et. al. c. Comissão, processos apensos C-204/00 P, par. 279.
[10] Cf. Acórdão de 15.02.2005, Comissão c. Tetra Laval BV, processo C-12/03 P, par. 39.
[11] Cf. Acórdão de 29.06.2021, processo C-441/07 P, par. 67.
[12] Cf. Acórdão de 09.12.2020, processo C-132/19 P.
[13] Cf. Acórdão de 16.01.2019, Comissão/United Parcel Service, processo C-265/17 P.

*Nuno Cunha Rodrigues
Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.