Caso específico de violencia dentro de la familia

Introducción

La restitución internacional de niñas, niños y adolescentes (NNA) se encuentra regulada en el marco de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980. Este instrumento internacional es referido al traslado o retención ilícita de NNA, por parte de quien ejerce su custodia, y sienta las bases para su atención y retorno al país del que fueron sustraídos. Fue firmado por México en 1989 y a lo largo de su existencia jurídica, ha sido relativamente eficiente en el cumplimiento de su objetivo principal que es proteger a las personas menores de edad de traslados o retenciones indebidas, de un país a otro. La idea era restituirlos lo más pronto posible porque el convenio presupone que la protección del interés superior de la niñez (ISN) reside en su pronta restitución al lugar de su residencia habitual.

En los trabajos preparatorios y en su redacción se tomaron como base hechos y situaciones que preocupaban en el contexto histórico de su surgimiento. Siendo omitidos fenómenos como la violencia intrafamiliar, que en ese momento era considerada una cuestión circunscrita a la vida privada de la familia. Por ello, inicialmente, se creó para proteger a las madres y a sus hijas o hijos, porque eran los padres quienes realizaban la mayor parte de las sustracciones. Sin embargo, pasados casi cincuenta años, la realidad ha cambiado. El actual mundo globalizado, trasnacional, multicultural y cosmopolita presenta una problemática diversa. Hay un progresivo aumento de las sustracciones a nivel global en el 2015, como lo muestra Nigel Lowe, que son realizadas por madres que tienen a su cargo el cuidado primario de los hijos/hijas[1] y que lo hacen huyendo de la violencia doméstica, alcanzando un 73% de los casos.

En este sentido, algunos Estados parte, entre ellos México, al buscar cumplir lo más estrictamente posible con el convenio sin considerar la nueva realidad, cometen una gran cantidad y variedad de injusticias y violaciones de derechos, principalmente para grupos en situación de vulnerabilidad dentro de las familias. Especialmente madres que son víctimas de violencia y, por ende, niñas, niños y adolescentes que también sufren dicha violencia es diversa intensidad y forma.

Lo anterior, porque de forma interseccional a cada grupo se les expone a ciertas vulneraciones. Por un lado, las mujeres tienen que enfrentarse a sus victimarios, en un marco de desigualdad, a un sistema extranjero y sin una red de apoyo. Así como, a una violencia institucional por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores y los Tribunales. Por el otro, las NNA, en el mejor de los casos, deben afrontar la violencia institucional, pues generalmente los sistemas jurídicos, aunque formalmente les reconoce cierta capacidad de participación y representación neutral (Procuraduría de Protección de Niñas, Niños y Adolescentes), materialmente, sus consideraciones no son tomadas en cuanta, en consecuencia si eligen entre alguno de sus progenitores, dicha elección, aun con pruebas suficientes que permitan concluir que comprenden y expresan su voluntad sin ser presionados, es desdeñada y, en el peor de los casos, son obligados a vivir con quien ejerce violencia contra ellos.

El presente trabajo es parte de las actividades que desarrollamos en en Instituto de Investigaciones Jurídicas desde hace varios años cuyo objetivo es visibilizar cómo la aplicación estricta de dicho instrumento, que generalmente se práctica en México, sin considerar el posible contexto de violencia dentro de la familia, ha representado, en los últimos años, un claro ejemplo de falla interna dentro de los países firmantes de dicho convenio, lo cual se traduce en una terrible falla del orden jurídico internacional.

Este tipo de violencia no es nueva, sino que ha sido ignorada. ONU Mujeres trabaja arduamente para visibilizarla, sin embargo, en este contexto la Secretaría General de la Convención muy resientemente ha expresado su sensibilidad y abre el Forum on Domestic Violence and the Operation of Article 13(1)(b) of the 1980 Child Abduction Convention en Sudafrica (junio 18-21), como resultados de la gran labos de asociaciones de Madres que han sifrido los efectos desproporcionados de la aplicación del Convenio.

Doble vulneración de los derecho de las madres

Como se adelantó, el juicio de restitución internacional tiene múltiples aristas y problemáticas al momento de su ejecución. En el texto presente, analizaremos la vulnerabilidad a la que son sometidas las madres en el cumplimiento del Convenio de la Haya.

1. Violencia de género. Como se dijo, 73 % de los casos de sustracción son realizadas por mujeres que huyen de la violencia de género experimentada en el seno familiar y que reviste múltiples formas. Con relación a está vulneración, el Convenio de la Haya no da protección alguna a la víctima de violencia doméstica. Sin embargo, se puede realizar una interpretación transversal del art. 13 (1) (b) que fundamenta la posibilidad de negar la restitución si las NNA han sido expuestos a un peligro grave físico o psíquico intolerable. Sin embargo, es un inciso muy vago que algunos juzgadores han optado por aplicar estrictamente y otros por ignorarlo, incluso en casos en que las NNA son quienes sufren la violencia directamente. Para resolver este problema, el Sistema Jurídico Mexicano e internacional contempla recomendaciones, tratados, protocolos y leyes que buscan erradicar las malas praxis que, históricamente, han lastimado a las mujeres. Muestra de ello son la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará), el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre muchos otros. Todos esos instrumentos obligan al Estado a identificar y eliminar las conductas que propician un ambiente de desigualdad o crueldad tanto en la esfera pública como en la privada.[2] En este sentido, las autoridades tienen el deber reforzado de evitar replicar estas conductas, sobre todo, si una de las partes es víctima de alguna forma de violencia -o se aprecia, de forma oficiosa, que lo es-. Aún con estos mecanismos jurídicos, la reacción de las madres es el resultado del fracaso completo del Estado de brindar una vida libre de violencia a la mujer.

2. Violencia directa de las Instituciones Públicas encargadas de erradicarla. En estrecha vinculación con la violencia de género hay una violencia institucionalizada y, al parecer, inconsciente, de autoridades administrativas (SRE) y jurisdiccionales. Principalmente las últimas, deben evitar utilizar medios que, por su naturaleza, lastiman el acceso a la justicia o dirigen a una revictimización. México y EE.UU. estan vinculados por una gran cantidad de casos de sustracción y restitución de NNA por la gran cantidad de Méxicanos que residen en en vecino del Norte. Al respecto, tanto las autoridades de EE.UU. como las de México,[3] se preocupan única y exclusivamente en realizar acuerdos para dar mayor celeridad a los procesos, sin preocuparse de proteger a quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad dentro de la familia (madres que sufren violencia y que se encargan principalmente del cuidado de los hijos) y, mucho menos, observando el ISN. Asimismo, apuestan por resolver la mayor parte de casos a través de lo procedimientos de mediación o conciliación. Sin embargo, dichos mecanismos no pueden ser utilizados para resolver un caso en el que existe violencia intrafamiliar.[4] Lo que refleja una falta de interés de dichas autoridades a proteger sustancialmente los derechos de victimas, de grupos en situación de vulnerabilidad, i.e., Mujeres, NNA.

En este sentido, las mujeres son sujeto de ambas violencias, revictimizadas y, en un número considerable de casos, además, privadas de sus hijos, de quienes son las principales cuidadoras.

En síntesis, la globalización ha propiciado el incremento de las “familias internacionales” y, en consecuencia, el número de casos de restitución internacional,[5] así como el reconocimiento de las violencias intrafamiliares dentro de estos. Sin embargo, contrario a lo esperado, se siguen manifestando prácticas institucionales discriminatorias y violentas que impactan desproporcionalmente en las mujeres.[6] Además, atendiendo al enfoque interseccional, se potencializa conforme a los factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación, sumados al sexo y género.[7]

Situación actual en México

Todos los instrumentos nacionales e internacionales que exigen a las autoridades mexicanas observar una protección integral de grupos en situación de vulnerabilidad (derechos humanos, el ISN, el principio pro persona, etc.) se ven empañados por malas prácticas de justicia, vicios institucionales que no permiten una real toma de consciencia de la problemática e indefensión a la que se somete a las madres en la restitución internacional. En primer lugar, son denunciadas criminalmente por el delito de sustracción, incluso en los casos en que sufren violencia doméstica, lo que les inhibe a seguir a sus hijos cuando son restituidos. Asimismo, en materia civil, en los procesos de restitución de nuestro país se pueden observar una serie de problemas tanto teóricos como prácticos.

Sumariamente, veremos algunas cuestiones teóricas. En México, la restitución se desarrolla a través de un juicio regulado por el Código de Procedimientos Civiles local, hasta que se implemente en todo el país el Nuevo Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares. Este nuevo código implementa los preceptos de la Convención, ignorando la violencia que pudiese sufrir la madre y, por ello, replicando los mismos problemas que se ya se presentan. Consideramos que bebería tomar en cuenta la realidad emergente, el bloque de constitucionalidad y convencionalidad integral (Convención sobre los derechos del niño y Tratados internacionales que protegen los Derechos Humanos, en especial la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer) y buscar una protección más amplia e integral en materia de los efectos civiles de la restitución internacional. No obstante, genera muchas más preocupaciones que antes, pues determina que todas las diligencias y entrevistas se llevarán a cabo en una sola audiencia; promueve la restitución voluntaria –que se traduce en presión de la autoridad para que la madre no se oponga a la restitución; prioriza las medidas de conciliación o mediación –sin tomar en cuenta otros elementos—, así como acuerdos extrajudiciales; se suspenderán los trámites previos respectivos a la custodia; se podrán prescindir del desahogo de algunas pruebas, entre otros.

Es urgente que se tome conciencia sobre lo perjudicial que serán estas medidas puesto que se están dejando de lado los elementos más básicos en materia de derechos humanos. También, si no se modifica, se olvidará que existen las perspectivas de género, interseccional, e infancia y adolescencia. En consecuencia, habrá un deliberado incumplimiento de las obligaciones convencionales en la materia, lo cual conllevará a una responsabilidad internacional. Como importante antecedente, podemos observar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos llevó a cabo, por primera vez, una Audiencia respecto de la probable responsabilidad del Estado de Paraguay por vulneraciones a los artículos 1.1, 2, 5, 8, 11, 17, 19 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto los padres y madres, más las NNA antes, durante y después de una restitución internacional.

Por otra parte, desde el análisis práctico, es importante observar dos cuestiones:

1. El aumento exponencial de solicitudes de restitución internacional en México, colocándolo en el cuarto lugar a nivel mundial, al haber experimentado un aumento del 250 % en 2015.[8] Es el único país que presenta este incremento tan alarmante.
2. El estudio de casos y el apoyo y seguimiento que hemos realizado a madres que han sufrido y sufren estos procesos, nos ha llevado a observar una serie de violaciones sistémicas a los derechos procesales fundamentales de las madres mexicanas.

A continuación, enlistaremos ejemplificativamente algunas cuestiones de violencia dirigidas a las mujeres en estos procesos:

1. En algunos casos, las autoridades de la cancillería han recomendado al padre extranjero que deje de brindar los alimentos a los hijos, para presionar a la madre a restituirlos.
2. Aún y cuando el padre sabe que los hijos y la madre se encuentran en un lugar cierto, cuando la Interpol, CIA, etc. detienen a la madre y aseguran a los hijos, en multiples casos lo hacen siguiendo procedimientos de detención a sujetos investigados por crímenes habituales, sin considerar las peculiaridades del caso, es decir, que hay NNA de por medio.
3. Son llevados inmediatamente ante el magistrado que lleva la restitución, incluso a horas en la madrugada, sin observar lo relativo a casos en los que se encuentran involucrados NNA.
4. No escuchan a la madre y los pormenores del caso, pues parece que la audiencia es mero trámite, dirigido ineluctablemente a dictar la restitución.
5. Incluso, llegan a amenazar a la madre de que, si llora, el caso se le va a complicar.
6. Las autoridades asesoran y apoyan al padre para que después de dictada la restitución, se dirijan inmediatamente al aeropuerto para salir del país. Lo anterior, para que, si la madre accede al amparo, no tenga posibilidades de hacerlo valer.
7. Las autoridades no dictan las medidas necesarias para asegurar un acceso a la justicia a las madres, pues aun y cuando se dicte la restitución, el padre no puede sacar a los hijos sin sentencia definitiva. Pero en este caso, las autoridades impulsan, permiten y hasta coadyuban para que el padre se lleve a los niños a un paradero desconocido, impidiendo que la madre pueda localizarlos y hacer valer los derechos correspondientes.

A manera de conclusión, es absolutamente necesaria una reinterpretación del tratado ante esta realidad, como también lo reconoce Elisa Pérez-Vera, coautora del Convenio y redactora del informe explicativo oficial sobre sustracción internacional de menores.[9] “Observa que la Convención de La Haya que ayudó a redactar falla en proteger la niñez si no dimensiona la violencia que sufren las madres” puesto que cada año alrededor de 2000 mujeres migrantes son acusadas de secuestrar a sus propios hijos cuando de ellas, el 94 % son cuidadoras primarias con tutela de sus hijas e hijos.

[1] Lowe, Nigel y Victoria Stephens, Part I — A statistical analysis of applications made in 2015 under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction — Global report – provisional edition, pending the completion of the French version, p. 28. Disponible en: https://assets.hcch.net/docs/d0b285f1-5f59-41a6-ad83-8b5cf7a784ce.pdf (última consulta el 1 de septiembre de 2023).
[2] Véase, por ejemplo, el artículo 7 (a) de la Convención Belém do Pará: Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; (…)
[3] Dina, Eduardo, México y EU alcanzan acuerdos sobre sustracción internacional de menores, en El Universal, 11 de agosto del 2023. Disponible en: https://www.eluniversal.com.mx/nacion/mexico-y-eu-alcanzan-acuerdos-sobre-sustracciones-internacionales-de-menores/
[4] Véase, por ejemplo, el artículo 8, fracción IV, de la Ley General de Acceso a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: – Los modelos de atención, prevención y sanción que establezcan la Federación, las entidades federativas, las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México y los municipios son el conjunto de medidas y acciones para proteger a las víctimas de violencia familiar, como parte de la obligación del Estado, de garantizar a las mujeres su seguridad y el ejercicio pleno de sus derechos humanos considerando la interseccionalidad, la interculturalidad y el enfoque diferenciado. Para ello, deberán tomar en consideración: (…)
IV. Evitar procedimientos de mediación o conciliación, por ser inviables en una relación de sometimiento entre el Agresor y la Víctima; (…)
[5] Véase Secretaría de Relaciones Exteriores [en línea]. Datos Abiertos. Derecho de Familia: Restitución de Menores. Disponible en: https://datos.gob.mx/busca/dataset/derecho-de-familia-restitucion-de-menores
[6] Véase Miñon, K. #Findingsofii #Sofii te estoy esperando, en Youtube. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=8bbmap4pGIM&ab_channel=KillyMi%C3%B1on
[7] Véase, Mackinnon, C. Intersectionality as Method: A Note, en Signs, vol. 38, no. 4, 2013. Disponible en: https://www.jstor.org/stable/10.1086/669570
[8] Lowe, Nigel y Victoria Stephens, cit., pp. 6 y 27.
[9] https://ladiaria.com.uy/mundo/articulo/2024/2/coautora-de-la-convencion-de-la-haya-sobre-sustraccion-de-menores-propone-reinterpretar-el-tratado-teniendo-en-cuenta-la-violencia-de-genero/ (10 de febrero de 2024).
[10] Patricia Álvarez, María se fue, pero no fue sólo María: la Convención de La Haya, ¿una contravención de derechos humanos?, en la diaria feminismos, 13 de octubre de 2023, https://ladiaria.com.uy/feminismos/articulo/2023/10/maria-se-fue-pero-no-fue-solo-maria-la-convencion-de-la-haya-una-contravencion-de-derechos-humanos/ (última visita el 10 de febrero de 2024).

*Laura M. Velázquez Arroyo

Profesora de Derecho en la Facultad de Derecho e Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México.

**Samantha Rodríguez Santillán

Abogada en proceso de especializarme en Derecho Internacional de los Derechos Humanos.