Observatory on European Studies - La pifia de la OMC en relación con el wiver de la propiedad intelectual por la COVID-19

2022-07-18

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Manuel Becerra-Ramírez*

Por fin, después de casi tres años de Pandemia de Covid-19, la Organización Mundial del Comercio (OMC) emitió su resolución sobre la suspensión de los derechos de la Propiedad Intelectual contenidos en el estándar mundial. La resolución que analizaremos es insólita porque no va de acuerdo con las necesidades, ni con la importancia del tema.

Recordemos que a partir de la Pandemia, en el seno de la Organización Mundial del Comercio (OMC) se presentó una propuesta de la India y Sudáfrica sobre la suspensión (o waiver, en inglés) de ciertas partes del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPS, por sus siglas en ingles), contenido en el Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio de 15  de abril de 1994, que entró en vigor el 1º de enero de 1995.

En efecto, la propuesta de suspensión de carácter temporal, para hacer frente a la Pandemia  Covid 19 tenía que ver con cuatro secciones de la Parte II del Acuerdo sobre los ADPIC:

  • la Sección 1 sobre derechos de autor y derechos conexos;
  • la Sección 4 sobre diseños industriales;
  • la Sección 5 sobre patentes y
  • la Sección 7 sobre la protección de información no divulgada.

Así, esta suspensión, como decíamos duraría el tiempo necesario que se acuerde en el Consejo General de ADPIC y hasta que se haya aplicado la vacuna a nivel general en el mundo. En la propuesta se argumentaba que con la suspensión se evitarían “obstáculos al acceso oportuno a productos médicos asequibles, incluidas vacunas y medicamentos, o al aumento de la investigación, el desarrollo, la fabricación y el suministro de productos médicos esenciales”

Así, desde el 2 de octubre del 2020, la propuesta de suspensión se discutió intensamente, y en Ginebra, en la Vigésima Conferencia Ministerial de la Organización Mundial del Comercio, celebrada del 12 al 15 de junio del 2022 emitió su resolución que se hizo pública el 17 de junio ( R-17 de junio).

Aunque la R-17 de junio es parca en sus expresiones, al final de cuentas establece, un reconocimiento de que es necesario: una atenuación de la PI en relación con la Pandemia Covid-19 y dar una respuesta (“Noting the exceptional circumstances of the COVID-19 pandemic”). Pero, la respuesta está muy lejos de lo que se solicitaba originalmente por la India y Sudáfrica.

En efecto, la R-17 de junio construye su decisión a partir de una atenuación del rigor de las licencias obligatorias contenidas en el artículo 31 de ADPIC. Antes de analizar el contenido de la R-17 de junio, veamos que significan las licencias obligatorias en ADPIC.

 

Las licencias obligatorias en el ADPIC.

El tema de las licencias obligatorias en las negociaciones que dieron por resultado ADPIC fueron de gran importancia. El resultado de las negociaciones sobre las licencias obligatorias se encuentra en el artículo 31, fundamentalmente[1]. Esta disposición, si bien no regula los detalles para la concesión de licencia obligatorias, sin embargo, reconoce que es posible obtener licencias obligatorias, pero, establece que la legislación interna debe de garantizar ciertos requisitos como:

  • Que el solicitante de las licencias obligatorias las negocie con los titulares de las patentes antes de solicitar la licencia;
  • Darle al titular del derecho de la patente a obtener una remuneración razonable en caso de obtenerla;
  • El solicitante de la licencia obligatoria debe de probar que tiene un interés al buscar tal licencia y que posee las habilidades económicas y técnicas para echar a andar la patente;
  • además de que debe ser no exclusiva y no trasmisible;
  • la decisión relativa a la concesión de la licencia y la remuneración acordada deben ser sujetos a revisión.
  • La licencia obligatoria debe ser considerada sobre una base individual

De acuerdo con ADPIC, algunas de estas condiciones pueden ser suspendidas en ciertas circunstancias como en casos de emergencia, de que no se use la patente, como una forma de remedio por prácticas anticompetitivas. 

Solo algunos Estados en desarrollo hacen referencia a esas condiciones en sus legislaciones, tales como Argentina, Egipto, Brasil, India.

Ahora bien, en la práctica no son muy populares las licencias obligatorias, precisamente por la complejidad que estriba en su autorización y quizás, porque las empresas titulares de las patentes manejan el discurso de que la protección de la PI es un requisito sine qua non para las inversiones de las empresas trasnacionales.

 

Qué de nuevo trae la R-17 de junio.

En principio, se permite la autorización del “uso de la materia objeto de una patente con arreglo al artículo 31 sin el consentimiento del titular del derecho mediante cualquier instrumento disponible en la legislación del Miembro, como órdenes ejecutivas, decretos de emergencia, autorizaciones gubernamentales de uso y órdenes judiciales o administrativas, independientemente de que un Miembro tenga o no un régimen de licencias obligatorias. A los efectos de la presente Decisión, la "ley de un Miembro" a que se refiere el artículo 31 no se limita a actos legislativos como los que establecen normas sobre licencias obligatorias, sino que también incluye otros actos, como órdenes ejecutivas, decretos de emergencia y órdenes judiciales o administrativas”.

Aquí lo que hace la R-17 de junio es adicionar a las flexibilidades del Doha, otras más. Con esto se suaviza el control del titular de la patente, aún cuando estamos hablando de licencias obligatoria, al no exigir la autorización previa del titular de la patente. En efecto, la misma R-17 de junio establece: “Un Miembro que reúna los requisitos no estará obligado a exigir al usuario propuesto de la materia objeto de una patente que se esfuerce por obtener una autorización del titular del derecho, tal como se establece en el Artículo 31.b”

 

La exportación de productos sujetos a licencia obligatoria.

El articulo 31 de ADPIC prohíbe las exportaciones de artículos licenciados, al establecer en su inciso f. lo siguiente “se autorizarán esos usos principalmente para abastecer el mercado interno del Miembro que autorice tales usos”. Sin embargo, la R-17de junio exime de este requisito, al establecer que un miembro “podrá permitir que cualquier proporción de los productos fabricados al amparo de la autorización de conformidad con la presente Decisión se exporte a Miembros que reúnan los requisitos, incluso por conducto de empresas conjuntas internacionales o iniciativas regionales que tienen por objeto garantizar el acceso equitativo de los Miembros elegibles a la vacuna contra la COVID-19 cubierta por la autorización…”

 

La protección de datos de productos farmacéuticos para su comercialización.

También ADPIC en una disposición insólita pues no tiene nada que ver con la PI, sino con la salud, establece en su artículo 39.3 la obligación de la protección de los datos que tienen las empresas titulares de las patentes farmacéuticas para la comercialización de sus productos.  

“Los Miembros, cuando exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal.  Además, los Miembros protegerán esos datos contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra todo uso comercial desleal”.

Ahora bien, la R-17 de junio lo que hace es permitir la celeridad, pero no omitir el trámite ante la oficina de salud.

“5. Reconociendo la importancia de la disponibilidad y el acceso oportunos a las vacunas contra la COVID-19, se entiende que el párrafo 3 del artículo 39 del Acuerdo no impide que un Miembro que reúna las condiciones requeridas permita la aprobación rápida para el uso de una vacuna contra la COVID-19 producida en virtud de la presente Decisión."

 

Sin embargo, se mantienen controles.

Pero, aun con esas disposiciones que suavizan los requisitos de las licencias obligatorias, se mantienen controles, se establecen limitaciones temporales y otras modalidades:

  1. “A efectos de transparencia, tan pronto como sea posible después de la adopción de la medida, un Miembro elegible comunicará al Consejo de los ADPIC cualquier medida relacionada con la aplicación de la presente Decisión, incluida la concesión de una autorización”. Es decir, el Consejo de los ADPIC se mantiene en control permanente de todo lo relativo a la aplicación de la Resolución.
  2. Además, las medidas tienen un plazo de vigencia, pues “un Miembro elegible podrá aplicar las disposiciones de la presente Decisión hasta 5 años después de la fecha de la presente Decisión. El Consejo General podrá prorrogar dicho período teniendo en cuenta las circunstancias excepcionales de la pandemia de COVID-19. El Consejo General examinará anualmente el funcionamiento de la presente Decisión”.
  3. “Los Miembros no impugnarán ninguna medida adoptada de conformidad con la presente Decisión de conformidad con los apartados b) y c) del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994”. Se refiere a los efectos de una nulidad de una obligación.
  4. “A más tardar seis meses después de la fecha de la presente Decisión, los Miembros decidirán sobre su prórroga para abarcar la producción y el suministro de diagnósticos y terapias relacionados con la COVID-19”.

 

Significado económico.

La R-17 de junio, nos recuerda a la célebre frase tomada de la novela de Giuseppe Tomasi di Lampedusa, El Gatopardo, “cambiar para que nada cambie”. Indudablemente se puede considerar una victoria de las empresas trasnacionales y un traspiés en los intentos de crear un orden internacional más justo en el momento de una Pandemia que pone en peligro la seguridad social mundial. Los países desarrollados no alcanzaron a entender que la seguridad internacional mundial no es cosas de unos cuantos, sino que su deterioro afecta a todos por igual.

En un lúcido ensayo, el premio nobel de economía Joseph E. Stiglitz, analiza la posibilidad de que los Estados Unidos pierdan esta nueva guerra Fría que se manifiesta con la Guerra de Rusia contra Ucrania y afirma que los Estados Unidos sabrá hacer los mejores bombarderos y sistemas misilísticos del mundo, pero aquí no servirán para nada”…Y aconseja para salvar a la gran potencia de la debacle: “… tenemos que ofrecer a los países en desarrollo y emergentes ayuda concreta, comenzando con la suspensión de derechos de propiedad intelectual sobre todo lo relacionado con el Covid, para que esos países puedan fabricar vacunas y tratamientos por si mismos”[2]. En efecto, la R-17 de junio es una mala imagen para los Estados Unidos y los países de donde provienen las poderosas empresas farmacéuticas, pues con ello se prueba de que no se puede tomar a esos países como líderes o arquetipos del mundo. Los sistemas como la OMC no fueron suficientes para promover una transformación del orden mundial a favor de las necesidades urgentes de todo mundo.

El G-7 se comprometió a donar a los países más pobres 2. 100 millones de vacunas contra el Covid-19 (recordemos que la población mundial es de 7, 900 hasta el año 2021) y hasta la fecha solo se han entregado un 49 por ciento. Hay que tomar en consideración que la Pandemia Covid 19 exige acciones globales y esto fue reconocido en la reunión del G-7. Se calculaba que con el 40 por ciento de la población mundial vacunada para el año 2021 se hubieran salvado más de medio millón de muertes. 

La globalización económica produce una gran movilidad de las personas, y por supuesto de los productos comerciales, y no es posible aislar a la población de un Estado. Es decir, no es dable pensar que un sólo Estado o grupo de Estados desarrollados están a salvo de la Pandemia del Covid-19 si ésta subsiste, con sus mutaciones, en muchos Estados no desarrollados. Es lógico que se requiera una acción global para inmunizar a la población.

Pero, evidentemente triunfó la lógica comercial: la vacuna ahora es un gran negocio. En principio, porque las empresas han recibido y reciben todavía dinero público para el desarrollo de la vacuna. Por ejemplo, se anuncia la asociación entre la empresa Moderna y el gobierno británico para la producción de la vacuna contra las nuevas variantes del Covid 19 y otras enfermedades respiratorias. La empresa farmacéutica Moderna invertirá mil 350 millones dólares y no es claro cuál es la participación del gobierno de la Gran Bretaña, pero por lo menos se garantiza que el gobierno británico “se comprometa a comprar las vacunas de Moderna durante la próxima década”[3].

Además, la importancia de la vacuna es evidente, pues será necesaria en el transcurso de los años siguientes ya que no se han logrado la total vacunación a nivel mundial (lo cual permitiría de alguna manera erradicar la pandemia en su totalidad). Precisamente, la no erradicación de la Pandemia ha permitido la mutación o la aparición de variantes y con ello ya tenemos la quinta ola de contagios.

Después de este mensaje de la OMC lo que queda a los países en desarrollo es establecer sus propias estrategias de vacunas y de legislaciones internas aún con las propias flexibilidades e interpretaciones que se pueden hacer a ADPIC, con base en las normas consuetudinarias contenidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, para hacer frente a las emergencias de salud, como también lo propone la Declaración del Centro Sur de Ginebra del 21 de junio del 2022[4].

 

[1] Omar Gad Mohamed, Representational Fairness in WTO rule-making. Neotiating, imprementing and disputingthe TRIPS pharmaceutical-related provisions, British intitute of international and comparative law; Uk, 2006, página 178.

[2] Stiglitz, Joseph, “Cómo puede Estados Unidos perder la nueva guerra fría”; La jornada, 22 de junio del 2022, página 22.

[3]“Moderna construirá una nueva planta de vacunas en Reino Unido”, Periódico La Jornada
jueves 23 de junio de 2022, p. 18

[4] https://ipaccessmeds.southcentre.int/wp-content/uploads/2022/06/SC-Statement-TRIPS-waiver-FINAL.pdf

 

* Manuel Becerra-Ramírez

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).